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对网络直播行业用工关系及天价违约金的探析与思考

2022-04-12 53

引言

网络直播行业短短数年时间,到今天已经迎来了高速爆发期。用户在脱离电脑后通过移动手机客户端就能实现移动秀场直播,同时网络直播也展现出极强的变现能力,特别是直播带货。据统计,2019年网络直播带货交易额已高达约人民币4338亿元,用户数达到5.6亿。

但是,在网络直播行业高速发展过程中也出现了较多法律实务问题。就此,笔者拟对网络直播行业中的用工法律关系及天价违约金两个方面予以探析。


| 市场参与主体分析 |

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直播平台经营者

网络直播是指主播通过互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动,具有传统媒体、微博和微信所不具有的实时互动的特点。主播和用户之间双向互动,主播可以提供优质或用户感兴趣的内容来获得用户的关注,而用户可以对主播通过点赞、“打赏”送礼物等方式来表达自己对主播的喜爱。随着自制综艺、5G技术、虚拟直播等在线直播新浪潮出现,网络直播现在正处于爆发的势态。

而直播平台就是进行网络直播所依附的载体,主要由直播客户端、直播网页端以及管理后台构成,其有别于电视直播、视频直播。而直播的类型大致有秀场直播、游戏直播、带货直播等,直播平台的类型主要有电商平台和内容平台,现目前主要的直播平台有淘宝、抖音、快手,淘宝是以电商为主的平台,抖音、快手则是以内容为主的平台。

【用户

是指注册、进入直播平台的普通用户,用户进入直播平台会与平台签订《用户服务协议》,用户经过申请和平台审核,也可以成为主播。

主播、MCN机构、公会

主播就是进行直播的人,也就是在网络直播中的内容提供者。主播进行直播时,会与直播平台签订协议,协议内容主要包括直播服务、佣金分成、流量支持、内容要求、违约责任等,该协议从法律层面上看应是一种合作协议,双方之间不会建立雇佣等关系。

MCN机构,简单地说,就是孵化、培养、服务主播的机构,有的也称经纪公司。其工作内容包括网红的筛选,孵化,内容的开发,自我内容平台技术性支持、持续性的创意,用户的管理,平台资源对接,活动运营,商业化变现和合作,子IP的开发等等。

而公会功能与MCN机构有些类似,公会相当于是直播平台的代理商,主播与公会签订合作、劳务或劳动合同,公会对主播进行孵化、培养,公会再与直播平台签订合作协议,但公会与MCN机构在流量支持、与直播平台的佣金分成上存在不同,公会的主播在佣金分成、流量支持上会更高。

主播加入MCN机构,由MCN机构对其孵化、培养、变现,MCN机构与直播平台签订直播合作协议。此时,主播与平台并无关系,但主播与MCN机构可能会形成劳动关系、劳务关系或是合作关系,具体情况不同所形成的法律关系就不同。在现实中存在较大争议,也是本文主要涉及的地方。

商家、第三方电商平台】 

商家是指主播在直播带货时,所推销、销售的产品的所有者和经营者。因直播平台中的内容平台可能本身并无电商功能,因此,此时用户在直播平台购买商品时,会直接跳转到第三方电商平台进行购买。当然,也有的内容平台自身会在平台中加入电商功能。另外。有的平台本身就是电商平台,只是在后面加入了内容平台功能。如淘宝,用户在该平台观看直播,欲购买直播产品时,可直接通过淘宝进行购买。


主播与MCN机构关系认定的司法观点 |

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在MCN机构与直播平台签订直播合作协议的情形下,主播与MCN机构到底是什么关系,在现实中存在较大争议。经过对相关法院判例检索,对两者的关系认定为劳动关系为少数,绝大部分认定为合作关系,以下列举部分法院判例。


CASE1

认定主播与MCN属于劳动关系


参考案例徐州星梦文化传媒有限公司与杜新宇劳动争议案

法院观点本院认为:原被告双方签订的《主播独家合作协议》虽名为合作协议,但根据该协议约定的内容,具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同应具备的主要条款,故双方签订的协议应当认定为劳动合同。因履行该协议发生的争议应为劳动争议。

CASE2

认定主播与MCN属于合作关系


参考案例楼寓与上海熊猫互娱文化有限公司确认劳动关系纠纷案

法院观点本院认为:本案中《熊猫直播主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示,原告作为网络游戏主播,对该行业应当具备相当的认知,该合作协议对双方当事人均具有约束力。原告虽认为该合作协议系被告为规避其应当签订劳动合同并为原告缴纳社会保险费而签订,但考虑到网络游戏主播行业竞争的特殊性,网络平台处于管理的需要对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例,不能就此认定被告对原告实施劳动法律意义上的管理。原告虽有直播时长的约束,但其可以自行安排直播的时间和地点,其劳动力并不受被告的控制,双方之间并不符合建立劳动关系的本质要件,应属平等民事主体间的合同关系,故对原告要求确认与被告之间劳动关系的诉讼请求,本院不予支持。

CASE3

认定主播与MCN属于合作关系


参考案例刘美琴、成都逐光文化传播有限公司合同纠纷案

法院观点本院认为:首先,劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及劳动关系存续期间需受到用人单位的约束,约束的方式既包括规章制度,也包括具体的管理行为,且个人应成为公司的成员。刘美琴主张其与逐光公司成立劳动关系,但无法证明其在逐光公司的部门和岗位。其次,从本案中双方签订的《逐光娱乐主播协议》的内容来看,双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定,但没有订立劳动合同的合意。双方收入按比例分配,且并未对直播的场所、时间、内容等细节进行约束,也未规定刘美琴需遵守逐光公司的规章制度,因此,双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。最后,由于网络主播行业竞争的特殊性,逐光公司因管理需要对刘美琴的权利义务进行限制的约定符合行业惯例,不能就此认定逐光公司对刘美琴实施了劳动法律意义上的管理,双方之间不符合建立劳动关系的本质要件,故本院认为刘美琴与逐光公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。

—— · 案例评析 · ——

通过以上案例可以看出,总结法院认定主播与MCN机构是否构成劳动关系的标准主要有这几点:第一,追寻双方真实意思表示。看双方在签订“协议”时,双方当时的真实意思是签订劳动合同还是合作合同;第二,双方用工是否存在人身从属性。首先,不论双方签订的协议是何名称,均应从协议的实质内容以及实际用工情况来判断;其次,机构是否对主播存在劳动管理,主播是否受到机构规章制度的约束。比如是否对主播工作时间、工作地点、工作方式作出较为明确的限制,是否对主播存在考勤、业绩考评以及进行相应奖惩等;再次,对主播报酬的约定是否属于劳动报酬。因为直播行业基本是机构与主播约定从粉丝的打赏或直播带货收益中,双方按比例分配,此种方式难以认定为劳动法中的劳动报酬,有的机构与主播会在协议中约定保底工资,此种情况应当看主播的收入主要来源,若保底工资相对于主播的收入非主要来源,也难以认定为劳动报酬。第三、直播行业的特殊性。网络平台或机构处于管理的需要对主播权利义务进行一定的限制性规定符合行业惯例,不能就此认平台或机构对主播实施劳动法律意义上的管理。


主播天价违约金的司法观点 |

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对于MCN机构或直播平台,其最担心的是由其花费大额资源孵化、培养的主播,在获得流量之后跳槽到其他机构或平台。因此,MCN机构或直播平台在与主播签约时,绝大部分是签订的《合作合同》《演绎经纪合同》等,在合同中均约定有违约金条款,因头部主播带来的经济效益特别高,由此也产生了很多天价违约金的案例,下面就列举近年来部分头部主播天价违约金的法院判例。

CASE4

支持巨额违约金


参考案例广州虎牙信息科技有限公司与江海涛网络服务纠纷合同案

合同约定2017年1月,虎牙公司(甲方)、江海涛(乙方)与关谷公司(丙方)签订了《虎牙主播服务合作协议(预付)》。该协议约定,乙方承诺在合作期间内,不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序...以任何形式进行或参与直播...不得承接竞争平台的商业活动。如果乙方没有甲方同意擅自终止或违反约定...则构成重大违约,甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益,并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍(以较高者为准)作为违约金...

法院观点认定江海涛合作收益共计1118万余元,因此,违约金为江海涛在虎牙直播平台获取收益的5倍,即5593万余元;虎牙公司的损失经评估为1.17亿余元,仅起诉支付4900万元。一审法院判决江海涛向虎牙公司支付违约金4900万元,广州中院经审理判决驳回上诉、维持原判。

CASE5

支持巨额违约金


【参考案例】河北浩然文化传媒有限公司与井元林合同纠纷案

【法院观点】原告河北浩然文化传媒有限公司已按合同约定履行了推广、包装、提高乙方人气和收益的义务,被告井元林亦应按合同约定履行给付收益分成的义务,未按合同约定履行义务已构成违约,故被告井元林应承担违约责任。因此,原告浩然公司请求判令被告支付违约金500万元的理由事实清楚,证据充分,本院予以支持。

—— · 案例评析 · ——

通过以上案例可以看出:法院判决主播赔偿违约金的案件中,均是双方属于合同关系而非劳动关系,这也是天价违约金得以适用的前提。劳动关系中,只有在服务期和竞业限制条款中可以约定劳动者支付违约金,而服务期的违约金数额有最高上限规定,司法实践中法院对劳动者支付竞业限制的违约金也不太可能过高。而在商事合同中的违约金约定属于商事条款,自由度相对较大,司法实践中对独家合作违约金的调整思路与依据也与竞业限制有较大差别;并且在直播行业中,头部主播带来的经济效益非常高,主播违约给直播平台或机构带来损失也非常大,因此,实践中出现了很多主播支付天价违约金的判例。


探析思考 |

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就网络直播新兴行业来说,还存在很多现行法律尚未明确的地方,这一方面需要后续法律法规的完善,但在现行法律法规的基础上,因主体不同,其关注点也有所区别,笔者认为,就主播、MCN机构来说,可以从以下方面着手:

(一) 主播角度的注意要点

首先,在实际用工或合作前应与MCN确定明确用工或合作的方式,是建立劳动关系还是一般的合同关系;

其次,在与机构洽谈开始就应注意收集相关证据,特别是用工或合作过程中,机构是否对主播进行劳动管理,主播是否受到规章制度约束,工作是否自由,考勤、业绩是否有考评,报酬是否固定及支付方式等。主播与机构构成劳动关系还是合同关系,主播应根据前述区别注意收集证据;

再次,主播应对协议条款仔细甄别,特别是对其中的违约金条款,构成违约的情形、违约金的计算方式等。鉴于直播行业的高收入,一方面主播应诚实守信,另一方面主播应当事先清楚,在认定为合同关系下,裁判主播支付违约金的可能性非常高。

(二) MCN机构角度的注意要点

首先,鉴于对于MCN机构等资本来说,减少用人成本以及防范孵化、培养的主播跳槽是机构最关注的问题,应当与主播签订合作协议、避免签订劳动合同,建立劳动合同一方面会增加机构用人成本,另一方面也难以约束主播离职的问题,服务期及竞业限制条款对高收入的主播来说,违约成本过低。

其次,机构在与主播签订协议时,应尽量避免涉及劳动合同的实质条款,避免对主播进行从属性管理。就网络主播行业的特殊性,网络平台或机构出于管理的需要对主播权利义务进行一定限制性规定符合行业惯例,但应避免进行劳动法意义上的管理,比如对主播工作方式、工作地点、工作时间的约定应当相对自由,机构不应用单位的规章制度来约束主播,避免对主播约定固定报酬等,但机构可以对主播进行符合行业惯例的管理。


| 作者结语 |

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主播与MCN机构之间的工作模式,不是典型的用工方式。在现阶段法律制度下,要认定主播与机构构成劳动关系确实不易,法院也倾向与认定为合同关系。

有的学者认为,我国现行劳动法对劳动关系的认定过于僵化。我国现行对劳动关系采用的是单一调整模式,即非此即彼的判断方式,只判断有无从属性,而没有对于从属性强弱的判断,因此对当下网络直播的用工方式由于从属性较弱,实质上是游离于劳动法保护之外。

在网络直播行业如火如荼的今天,相应的新的法律法规也在不断的制定、出台,笔者相信,网络直播行业的野蛮生长期即将过去,直播行业必然会愈加规范,进一步促进和规范主播与直播机构、直播平台之间的良好健全法律关系。

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